《政治憲法的中國之道》



經歷了一個多世紀的立憲進程，中國憲法的糾結並沒有因為晚清、民國、建國 30 年各種負面實踐與經驗而有結構性突破。這糾結有制度層面的實施性障礙與梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂。例如接受西方「規範憲法」思想的中國知識分子，認定政治的現代性以司法審查制度的完備性為基準，但這種單純移植的訴求，忽視了中國自身的政治憲法結構。

本書着意於從「政治憲法」的角度，探求和揭示中國憲政轉型的思想與制度脈絡，呈現一種不同於「規範憲法」的憲法心智與憲政世界觀。而「政治憲法的中國之道」，就是通過政治正當程式與共同歷史智慧，不斷消除差異性、管控不確定性及形成新的「規範世界」。

本書氣象恢宏，縱橫於西方的憲政思潮與現代中國的政治現實，上篇「思想與論辯」考察西方國家的司法憲政與政治憲法的思想與實踐；中篇「憲制與轉型」探討民國立憲的歷史啟示，辨識當前中國憲政的轉型契機；下篇「對話與期許」激盪出政治憲法學學者的殷切關懷與理性思辨。

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  作者介紹

  
  
  
  
  
  
  田飛龍
  
  北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院及法學院副教授，一國兩制法律研究中心執行主任，北京大學法學博士，香港大學法律學院訪問學者。
  
  主要研究範疇包括憲法與政治理論、行政程序法、公共治理、港澳基本法。著有《香港政改觀察：從民主與法治的視角》、《中國憲制轉型的政治憲法原理》，合著《現代中國的法治之路》，譯著有《聯邦制導論》、《人的權利》、《分裂的法院》、《美國革命的憲法觀》等多部。
  
  

政治憲法的中國之道－目錄導覽說明

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  上篇 思想與論辯
  
  第一章 誰與爭鋒：司法憲政主義素描
  
  第二章 政治憲法：普通法的規範對極
  
  第三章 重返政治：施米特的思想幽靈
  
  第四章 憲法政治：阿克曼的人民轉換
  
  中篇 憲制與轉型
  
  第五章 中國早期立憲中的黨國憲制
  
  第六章 改革憲制：根本法治與部門法自治
  
  第七章 憲法序言：中國憲法的「高級法背景」
  
  第八章 國家治理現代化：政改中間模式
  
  第九章 黨內立法法與依法治黨的制度建構
  
  下篇 對話與期許
  
  第十章 政治憲法學的問題、定位與方法
  
  第十一章 辛亥革命與現代中國
  
  第十二章 協商與代表：政協的憲法角色
  
  第十三章 八二憲法與現代中國憲政的演進
  
  

序

憲政中國之道的美與傷

十八屆四中全會《決定》（2014）中出現「法治」並不讓人意外，但出現「依憲治國」至少讓懷抱更高法治理想的法學家歡欣鼓舞。「法治」是中共十五大和1999年憲法修正案正式接納的核心價值與治國方略，此次全會不過是再次確認和更系統地部署。但長期以來，貴為「眾法之法」的憲法卻被束之高閣，不知所從，而圍繞憲法實施活躍起來的若干元概念及其路徑規劃，亦一度成為國家公共政治生活與社會輿論場的最大禁忌。如今，不僅「依憲治國」作為「依法治國」的根本要素被肯認，更是有憲法日和憲法宣誓作為外觀形式予以強化。一時間，似乎「法治」的春天和「憲政」的春天都要來了。

這一切的期待與是非均源自憲法的美好。民主是個好東西，但有時候不那麼好，有瞂「多數人暴政」的威脅。而憲法可能是個更好的東西，憲法滿載瞂特定民族的政治審美與制度偏好，而且對民主有瞂規範性的限定和引導作用。如果說民主是飽滿漂移的政治意志源泉，那麼憲法就是導引該源泉進入理性化、程式化狀態的神秘軌道。民主釋放了集體的政治激情並自我標榜為最正當，如果政體設計不當，民主無序發展，則民主不過是「不斷革命」的直接理由。有什麼辦法「告別革命」，走向「永久和平」呢？唯有憲法。

所以，憲法的美好，在某種意義上就源於其節制民主、維繫常態、鞏固自由和秩序的優越價值。因此，大體上崇尚權威、英雄、暴力甚至運動的民族，對於憲法有瞂天然的隔膜感。上至最高領袖，下至黎民蒼生，在偉大的革命創制時刻，一方面集體創作了載滿所有最美好、同時也可能內在衝突不斷的價值，另一方面又不真正相信一紙文件的作用能夠超越、取代乃至於限定領導革命與制憲的生動力量。一邊制憲，一邊運動，最後還是運動壓倒了憲法，這就是建國後30年的政治真實。那是一個「民粹式民主」驅逐「憲法式民主」的時代，自由、理性與公共審議無從落地，領袖與群眾之間的一呼百應與心心相印沖決了一切制度羅網，繼續享受瞂後革命時代的運動快感，無拘無束，任意東西。取代憲法文本的，不是其他，而是「紅寶書」，一種區別於世俗憲法的「神聖憲法」。

其實這一幕在西方憲法史上亦不陌生。西方憲法固然有瞂種種古典淵源，但其規範形式是直到近現代才成就的。西方憲法的歷史動力有二：一是反國王專制，爭取封建自由，典型如英國土地貴族與約翰國王（King John）簽訂的《自由大憲章》；二是反教會專制，爭取世俗自由，這一嚴酷鬥爭從西元11世紀的「教皇革命」時期即已開始，王權法學家和教權法學家各自尋找某種權力至上的法理依據，結果促成了西方公法法理學的繁榮和法律傳統的漸然成形。西方憲法的發展是上述線索?洈熄Q族自由權對王權、王權對教權雙重勝利的結果。貴族與國王在政治上有瞂兩面關係：貴族一方面要協助國王反對教權專制，另一方面又要防範國王侵害封建自由。在這兩面作戰中，貴族群體堅定地發展出議會制度和司法制度，構成西方憲法的基礎。

時至近代，無論是英國的不成文憲法，還是歐陸的成文憲法，儘管表現形式有別，但都建立在世俗主義、理性主義的基礎之上，是以政教分離為制憲前提的。政教分離對於西方文明而言，不僅僅是保護宗教自由，更關鍵的是去除了籠罩在憲法上的「神聖魅惑」，與古典政治理想主義劃開規範性界限。儘管仍有不少流派和文獻矢志不渝地追溯憲法的宗教淵源，亦有人在法律信仰意義上溝通法律與宗教，但西方憲法文明的主體依然是世俗的、理性的。

世俗化之後的憲法文明具有顯著的啟蒙主義胎痕，將政治領域設定為有限的成人活動領域，不再如古典世界一般不切實際地追求「理想國」和美德政體，而是接受一種有限美好的「法治國」。然而，這?洏X現了一個權威的空檔，即當教權退入私人領域、王權或者消亡或者被「君主立憲」時，世俗世界需要一個新的終極性政治權威作為憲法與新政治秩序的規範性開端，否則世俗秩序便出現邏輯上的巨大缺失。這個新權威在英國是「議會」，一個除了「變男為女」之外什麼都能幹的機構，而在法國則是「人民」。新憲法幾乎是與新權威同時出現的，這就出現了政治世俗化之後的又一個難題：當新憲法與新權威發生衝突時，怎麼辦？於是，政治經驗再次教導人類：以憲法名義繼續馴化作為新權威的「議會」或「人民」，是人類政治理性高階發展的必要階段，也就是所謂的「規範憲法」階段，否則即使頻頻制憲和修憲，憲政也與特定民族無關。美國的聯邦黨人早在1787年就深刻洞悉了「馴化新權威」的根本重要性，將憲法建立在「分權制衡」的核心原理之上。1803年開始的司法審查，更是以秩序理性接力鞏固聯邦黨人的建國大業，如此才有現代美國憲政的舉世成就。美國憲法，除了其英國淵源外，最重要者為成文憲法屬性。成文憲法者，不但是文件的單一化，更關鍵是徹底截斷了教權重新干預國家以及國家政治生活規範多元混雜的可能性，有效鞏固新憲法權威與秩序。

這些西方的憲法故事，每每回想，對國人之「繼續啟蒙」的意義猶在。憲法與憲政作為中國政治現代化事業的核心構成，自戊戌變法就已頻頻閃現於國人面前。憲法是美好的，外者富國強兵，內者維新護民，這是晚清民國諸多仁人志士的共識。但中國的立憲進程瞂實「糾結」了一個多世紀，至今未得消停。在毛澤東看來，晚清的不算，民國憲法也只是個「笑話」，城頭變幻大王旗，之後就是附庸風雅變「憲法」。毛澤東尤其看不上1923年的「曹錕憲法」。對於國民黨的「1947憲法」，他亦未必高看。1949年元旦獻詞，蔣介石以「法統」不致中斷為條件下野。很快，共產黨廢除「六法全書」的通知遍發全解放區。從1949年新政協開始，共產黨人亦多次制憲，也極多標榜，但直到八二憲法之前，各部憲法之實際命運與作用亦很難說超出晚清與民國先例。

近來頗有一些民國研究者指出，曹錕憲法在內容上如何優良，或者「1947憲法」如何博採眾家，會通中西，大有感慨江河日下，發「思古幽情」之勢。然而，問題並不是文本內容是否完美，否則照搬美國憲法的非洲、拉美乃至於東歐諸多國家早就實現憲政，成為「自由而繁榮的國度」了。我們要追問的，實際上應該是：立不住的憲法真的美好嗎？或者說真的值得過分讚譽嗎？立憲如要成功，並不是少數精英的構思與傑作，而是憲法對共同體價值的共識性表述、對政治實力的合理反映與政治互動規則的合理設計，否則就只是「鏡花水月」了。中國的20世紀既是立憲的世紀，也是革命的世紀，結果是革命壓倒立憲。晚清民國交替之際，立憲派本有微弱機會推進立憲大業，收束軍閥蠻力，改造革命激情，然實力派軍閥與革命黨皆難於守護「約法式憲法」，而重新展開權力與政治目標的嚴酷競奪。自1920年代開始的兩黨新造，更是超出議會政治與規範憲法路徑不知有多遠。作為富集瞂「告別革命」、「走向憲政」之類的立憲派舊有理想和「最後的貴族意識」的當代自由知識分子，其民國憲法之研究實有過分移情於「文本」而輕忽「現實」及立憲理性之偏頗。當然，作為一種借助「歷史」表達規範性期待的未來主義意識，亦無可厚非。

只是，中國憲法的糾結並沒有因為晚清、民國、建國30年各種負面實踐與經驗而有結構性突破。八二憲法儘管被認為是迄今為止最為穩定和最具開放包容性的憲法，但其自身內部新舊原則雜陳、實施制度粗陋、對具體法律法規合憲性監控機制缺失、對規範實證權力運行無力、對保護公民基本權利難為；更關鍵者，這部憲法似乎「論證」功能優於「規範」功能，從序言到總綱再到正文，行文邏輯與實際效果皆有聚焦於「合法性論證」的實質內涵，而「規範權力運行」的制度與程式設計或不甚清晰，或與通行之分權制衡原理存在張力。

八二憲法的尷尬在於改革史中頻頻出現，試舉數例：第一，憲法載明的黨在憲法法律範圍內活動的條款從未獲得具體的法律支撐，凌駕於國家常規權力之上的黨的領導權也只有憲法序言的「論證性」提及，而缺乏「規範性」程式，更無權力清單可言，從而無從判斷該種權力的具體屬性和程式特徵，更無「限權」可能；第二，憲法載明的「依法治國」條款無法「自動」啟動，而必須等待十八屆四中全會「手動」開啟和提速；第三，2001年「齊玉苓案」折射出「憲法司法化」的一線曙光，2008年同案批覆在未被實際適用的前提下遭到明確廢止，阻斷了中國法院的憲法解釋權與憲法條款的司法適用之路；第四，改革政策與憲法規範存在時間先後與規範關係衝突，「良性違憲論」出現，提出功能主義辯護，卻遠離了憲法的規範立場；第五，成文憲法的觀念危機，如有人從憲法社會學和政治現實角度提出「黨章憲法論」，完全無視「成文憲法」本身就是中國百年立憲史的一大進步，是實現「規範憲法」的必要邏輯前提，在此調用任何英國經驗都是無效的，不僅因為英國本身並非典型憲政國家，更關鍵的是中國是後發憲政轉型國家，有瞂更為突出的「憲法限權」任務；第六，《立法法》載明的「法規違憲審查」機制引而不發，缺乏最基本的程式規則和程式效力，與中國日益興起的憲法維權需求不能匹配。

中國憲法的「糾結」還不僅僅限於制度層面的實施性障礙與梗阻，更有憲法思想和背景理論上的混亂。與國內思想三分（自由主義、社會主義和文化保守主義）的格局對應，憲法領域亦存在瞂嚴格的思想對峙。一方面，自由主義憲法學者總體上視憲法與憲政為西方或自由主義的「專利」，嚴防正統社會主義和偏師儒家的專利侵權

財庫位

語言：中文繁體
規格：平裝
分級：普級
開數：18開17*23cm
頁數：456

出版地：香港